ECUP European Copyright user platform,
Paesi Bassi, 9 Novembre 1998
Negoziare in ambito digitale:
come evitare le trappole giuridiche ?

Indice

• I. Introduzione
• II. Diritto d'autore contro licenze
• III. Schema di una licenza
• IV. Spiegazione clausola per clausola
• V. Clausole da evitare
• VI. Promemoria
• Conclusioni

I. Introduzione

Quando un titolare dei diritti d'autore (in genere l'editore) manda uno schema di licenza, si dovrebbe sempre tenere presente che sta mandando un invito a negoziare le modalità e le condizioni per l'utilizzo del prodotto. Per prima cosa si invia uno schema di licenza, questo dovrebbe essere letto, modificato se necessario e rimandato per mostrare a quali condizioni la biblioteca è pronta a contrattare. Per i CD-ROM la licenza è sul retro della confezione.

Gran parte delle licenze sono preparate da avvocati, ed il linguaggio tecnico usato è un problema per molti bibliotecari. Comunque, è importante comprendere cosa si è accettato.

Non firmare o ignorare le modalità e le condizioni, non è sufficiente per evitare l'applicazione di queste condizioni. Infatti usare il prodotto, o il servizio, dopo che si è avuto conoscenza delle modalità e condizioni, è spesso interpretato come una accettazione tacita di queste modalità e condizioni.

Questa lista di accorgimenti è stata compilata per aiutarVi a comprendere le conseguenze di certe clausole contenute in una licenza.

II. Diritto d'autore contro licenze

L'introduzione della legge sui contratti per regolare l'utilizzo delle opere digitali, ha riproposto la questione del valore delle eccezioni. Il diritto privato è dominato dal principio di libertà contrattuale, che permette alle parti la libertà di negoziare le condizioni per l'utilizzo delle opere protette, o anche di rinunciare ai diritti che la legge riconosce loro.

Questo principio vale quando le negoziazioni sono condotte da entrambe le parti. Nel diritto d'autore non si deve dimenticare che una parte ha un diritto esclusivo (monopolio) e l'altra parte, la biblioteca in questo caso, è impaziente di avere accesso all'opera per compiere la sua missione. Inoltre, la biblioteca non sempre è a conoscenza del fatto che la licenza può non tenere conto delle eccezioni previste dalla legge.
Oggi, gli esperti giuridici sono divisi sul valore delle eccezioni stabilite dalla legge del diritto d'autore, e le responsabilità dei Governi su questa materia. Nel frattempo, consigliamo a chiunque stia negoziando queste licenze di includere la seguente clausola:
"Al fine di evitare ogni dubbio, nessuna clausola in questa licenza potrà in alcun modo escludere, modificare o incidere su nessun diritto che potrà essere in futuro accordato alle biblioteche, ed ai loro utenti, dalla legislazione nazionale applicabile.";

Almeno così si faranno salvi i diritti ('le eccezioni' N.d.T.) stabiliti dalla legge nazionale del diritto d'autore.

III. Schema di una licenza

- Le parti
- L'esposizione dei motivi
- Interpretazione del contratto: definizioni; legislazione applicabile
- Le condizioni del contratto
- I diritti garantiti dalla licenza
- I limiti all'utilizzo
- Durata e risoluzioni
- Consegna ed accesso al materiale oggetto della licenza
- Costi
- Obbligazioni del contraente (biblioteca)
- Messa in opera e valutazione
- Garanzie, obblighi e indennità
- Forza maggiore
- Cessioni
- Notificazioni
- Soluzioni delle controversie
- Annessi
- Firme

Invece di utilizzare i termini 'Licenziante' e 'Licenziatario', abbiamo preferito indicare il licenziante 'l'Editore', ed il licenziatario 'la Biblioteca'. Non tutte le clausole saranno analizzate a fondo. Alcune non hanno bisogno di alcuna spiegazione.

IV. Spiegazione clausola per clausola

Dopo la presentazione delle parti, in genere segue una serie di paragrafi chiamati 'esposizione' (recital). Questi paragrafi permettono di presentare rapidamente che cosa si intende regolare con il contratto. In realtà non sarebbe una parte del contratto, ma serve solo per presentare gli obiettivi che le parti si ripropongono, ed il contesto dei fatti in cui il contratto fu originariamente scritto, al fine di potere interpretare correttamente il contratto in caso di futura controversia.

2) Interpretazione del contratto

Definizione
La redazione di atti giuridici presuppone l'utilizzazione di una corretta terminologia.
Così, se i concetti esposti sono complessi, o nel caso in cui sia necessario più tempo per descrivere una frase breve, si potrà utilizzare un unico termine, o parola, per riassumere. Molte volte la clausola per l'interpretazione è sottovalutata, ma, invece, è molto importante; un piccolo cambiamento nel significato di una definizione può avere un impatto significativo sul contratto intero. Inoltre se si vuole inserire una cattiva sorpresa, probabilmente sarà inserita in questa clausola.

Legislazione applicabile
La legislazione applicabile per l'interpretazione del contratto, e per la giurisdizione competente, per ricorrere contro una delle parti, è una clausola fondamentale del contratto.
In molti contratti si troverà la legislazione più favorevole all'Editore. Anche per le spese a cui si può andare incontro, è sempre preferibile modificare la clausola per la legislazione, e la giurisdizione, nel modo a Voi più conveniente. Non vorrete interpretare il contratto secondo la legge americana e finire davanti una corte degli Stati Uniti in caso di disputa.

3) Le condizioni del contratto

Questa è la parte più importante del contratto. Riassume cosa si è comprato, o fornito, per un prezzo.
Dovrebbe essere espresso in termini chiari ed inequivocabili. Se il contenuto è esposto in forma di desideri o speranze, questo non è vincolante (per la controparte). Ancora più importante, deve essere specificato cosa si compra per il prezzo che si paga. Qualunque cosa Vi siate dimenticati di elencare, non sarà compresa e, forse, sarà necessario ricomprarla pagando ancora.

4) I diritti garantiti dalla licenza

Le clausole raccolte in questa rubrica stabiliscono quale utilizzo sia permesso con i documenti oggetto della licenza. Bisogna essere sicuri di elencare tutti gli usi che si vogliono fare, o che si vuole permettere agli utenti di fare con questo documento. Le attività non elencate non saranno permesse, a meno che non si rinegozi la licenza, o si comprino altri diritti in un momento successivo con un'altra licenza. L'elenco delle attività consentite può essere lunga o corta, tutto dipende da quanto si può pagare. Bisogna fare attenzione a non negoziare i diritti già garantiti dalla propria legislazione nazionale sul diritto d'autore, o da convenzioni internazionali (si veda in particolare la sezione 'diritto d'autore contro licenze' a pagina 2, ed in particolare la clausola che si suggerisce per salvaguardare i propri diritti). Questi diritti non dovrebbero neanche essere elencati nella licenza, ma abbiamo notato che molti bibliotecari preferiscono elencarli nella licenza come un "aide-mémoire" per ragioni di facilità.

Come vengono specificati gli utenti legittimi, ed i luoghi in cui è possibile accedere al documento ottenuto in licenza, diventano di una grande importanza in questa sezione.

Oggi, la definizione più comune tra gli editori degli utenti legittimi sono "Utenti legittimi" ("Authorised Users") e "Utenti che entrano nel sito" ("Walk-in Users"). Comunque, il significato di queste definizioni può variare da licenza a licenza.

L' ECUP Steering Group non ha deciso di dividere tra "Authorised Users" e "Walk-in Users" perché poteva generare confusione. I "Walk-in Users" possono utilizzare il documento oggetto della licenza, ma in alcuni casi non nello stesso modo degli "Authorised Users".

Una distinzione più chiara è tra "Membri" dell'istituzione e "Non Membri". I "Non Membri" possono essere divisi in "Utenti registrati che entrano nel sito" ("Registred Walk-in Users"), "Utenti
non registrati che entrano nel sito" ("Unregistred Walk-in Users"), come ad esempio un visitatore di una biblioteca pubblica, e "Utenti registrati che accedono a distanza" ("Registred Remote Users").

Alla fine non è importante come si definiscono gli utenti, purché la definizione copra la tipologia di utenti a cui si voglia garantire l'accesso. Membri, Utenti registrati che entrano nel sito, Utenti registrati che accedono a distanza, e Sito possono essere definiti così :

• Membri dell'Istituzione:
  membri dello staff dei dipendenti, o comunque accreditati presso l'istituzione, e gli studenti di
  quell'istituzione, a cui è permesso accedere ad un circuito protetto e che hanno avuto attribuito la parola d'ordine, o altro modo di identificazione
• Utenti registrati che entrano nel sito:
  membri del pubblico della biblioteca che si sono registrati con una registrazione libera, e che possono avere accesso al circuito protetto per il tramite di postazioni situate nella struttura della biblioteca che possono essere consultate con una parola d'ordine, o altra identificazione
• Utenti non registrati che entrano nel sito:
  membri del pubblico, che non sono registrati come utenti dei servizi della biblioteca, a cui è permesso di accedere al circuito protetto per il tramite delle postazioni situate all'interno della biblioteca per certe finalità stabilite dal contratto

• Utenti registrati che accedono a distanza:
  una organizzazione, o singoli membri del pubblico, che sono registrati come utilizzatori dei servizi della biblioteca, e che possono avere accesso al circuito protetto per il tramite di postazioni diverse da quelle situate nella struttura della biblioteca

• Sito:
  significa i locali della biblioteca, e di altri luoghi simili, dove i membri lavorano e studiano, inclusi, senza limitazioni, i luoghi di residenza e gli alloggiamenti e le case dei membri.

Il diritto:

- di accedere al server dell'editore
- di immagazzinare localmente il documento oggetto della licenza
- di integrare il documento oggetto della licenza con i sistemi di infrastruttura ed informazione locale
- di fare un indice del documento oggetto della licenza
- di rendere accessibile il documento oggetto della licenza ai membri dell'istituzione in sito per le loro finalità di ricerca, insegnamento e studio privato
- di permettere ai membri dell'istituzione di stampare e/o scaricare singoli articoli per le loro finalità di ricerca, insegnamento e studio privato
- di permettere l'accesso, e di consentire copie per gli utenti registrati che entrano nel sito per le loro finalità di ricerca, insegnamento e studio privato
- di permettere la riproduzione e l'inclusione di copie (su carta o su supporto elettronico) per materiale didattico per dei corsi

Il prestito interbibliotecario (Inter-Library Loan ILL), e la fornitura di documenti elettronici (Electronic Document Delivery EDD) restano soggetti delicati. Il prestito interbibliotecario di documenti a stampa è un'attività accettata da tempo in ambito cartaceo. In ambito elettronico, il termine ILL, e la stessa attività, sono oggetto di accese discussioni. Da molti anni, bibliotecari ed editori stanno cercando di raggiungere una posizione comune. Uno degli ostacoli per raggiungere un accordo è la mancanza di chiare definizioni, che copra le speranze dei bibliotecari sul modo in cui ci si propone di dividere le loro risorse.

E' di grande importanza distinguere il prestito interbibliotecario di documenti cartacei, dal prestito interbibliotecario di documenti elettronici. In un primo tempo, il termine prestito suggerisce che il documento sia inviato in un solo luogo alla volta. Questo succede solo per i libri in ambito cartaceo, ma non per i documenti in ambito elettronico. I termini più indicati per definire questa attività sono quelli di divisione delle risorse tra le biblioteche (Inter Library Resource Sharing), e di utilizzazione interbibliotecaria (Inter Library Use). Fino a quando ci si limita a dividere l'informazione tra le biblioteche, e non con terzi, questa definizione può essere utilizzata parallelamente alla fornitura dei documenti elettronici (Electronic Document Delivery) su domanda degli utenti finali (terzi).

Il prestito interbibliotecario (ILL) in ambito elettronico non è stato oggetto di studi approfonditi. Vi è più materiale disponibile per la fornitura dei documenti elettronici (EDD). Una pubblicazione molto utile è : Comparative analysis of the copyright problems of electronic document delivery', a cura del Dr P. Bernt Hugenoltz e Dirk J. G. Visser.
Nel 1994 la Commissione Europea (DG XIII) ha chiesto all'Institute for Information Law of the University of Amsterdam di analizzare e comparare le legislazioni del diritto d'autore nei Paesi UE e EFTA, riguardo la fornitura di documenti elettronici. Una delle conclusioni dell'analisi comparativa era che l'assenza di orientamento legislativo e giuridico ha reso difficile, se non impossibile, di definire precisamente lo status della fornitura di documenti elettronici riguardo al diritto d'autore, in molti paesi europei.

E' certo che ci vorrà del tempo per trovare delle soluzioni giuridiche che soddisfino tutte le parti interessate. In questo periodo è della massima importanza che le biblioteche, e gli editori, si sforzino di comprendere le posizioni reciproche, e tentino di trovare delle soluzioni fattibili nel definire le attività che vogliono porre in essere quanto più precisamente è possibile. Questo, non solo aiuterebbe chi fa le leggi, ma anche i bibliotecari e gli editori nelle negoziazioni delle licenze sui documenti elettronici. Alcune iniziative sono in svolgimento nei Paesi Bassi e nel Regno Unito. Nei Paesi Bassi gli editori e le istituzioni scientifiche hanno raggiunto un accordo per un esperimento sul prestito interbibliotecario (ILL) in ambito elettronico (<http://www.surfbureau.nl/iwipress.htm>, [poi URL] < http://www.surfbureau.nl/mjp/service/english/home.html>). Nel Regno Unito, la "Joint information Systems Comittee" (JISG) ed il gruppo di lavoro sul prestito interbibliotecario degli editori, si sono incontrati per pervenire ad un accordo comune sulle attività che potrebbero essere ammesse al prestito interbibliotecario (ILL) in ambito elettronico (<http://www.ukoln.ac.uk/services/elib/papers/pa>, [poi URL] <http://www.ukoln.ac.uk/services/elib/papers/pa/fair/intro.html>.

5) Limiti all'utilizzo

Queste clausole Vi dicono cosa non siete autorizzati a fare con il documento oggetto della licenza. Le più comuni sono:
- riproduzione sostanziale o sistematica
- la ridistribuzione, la rivendita, il prestito o darlo in sub-licenza
- la fornitura o la distribuzione sistematica in ogni forma a chiunque altro esclusi i Membri dell'istituzione.

6) Durata e risoluzione

Durata
Se non ci sono indicazioni precise relative alla data di entrata in vigore della licenza, il contratto comincerà dalla data in cui è stato firmato. Comunque, si usa indicare una clausola a questo proposito, al fine di evitare incomprensioni. Dove vi sia una data d'inizio diversa dalla data della firma, non c'è alcun motivo che non possa essere antecedente alla data della firma, se le parti vogliono così.

La durata della licenza è il periodo durante il quale l'editore deve fornire un accesso, e la biblioteca deve pagare. La licenza non può essere "cancellata" prima della fine della durata a meno che non vi sia una violazione grave della licenza, o non vi siano altre clausole che permettano una risoluzione anticipata (come il realizzarsi di determinati eventi, ad esempio insolvenza, o un preavviso dato da una o l'altra parte).

Le licenze possono essere lunghe o corte, a secondo di come le parti decidono, e può essere sempre rinnovata. Per motivi di precisione, si raccomanda di fissare la data della fine in maniera esplicita, invece di stabilire la durata della licenza. E' possibile avere una licenza che abbia una durata indeterminata, e che possa terminare con preavviso.

Risoluzione
Una licenza dovrebbe sempre contenere una clausola che preveda i meccanismi o le circostanze in base alle quali la licenza debba terminare. Questo serve ad evitare che la biblioteca sia obbligata in un contratto dove è obbligata a pagare per i prodotti, o servizi, che l'editore non fornisca più in modo adeguato, o che la biblioteca non voglia più.

Secondo le regole del diritto delle obbligazioni, una parte può mettere fine ad un contratto, sempre, con preavviso, se l'altra parte è responsabile per inesecuzione delle obbligazioni contrattuali. A condizione che la violazione sia importante.

Una soluzione pratica è di prevedere un meccanismo contrattuale che permetta, alla parte colpevole, di correggere i propri errori. Un periodo comune può essere, in genere, di trenta giorni dal ricevimento di una comunicazione scritta. Se la violazione è corretta in questo periodo, il contratto continuerà a produrre effetti. Se la violazione non è corretta nel periodo indicato, il contratto giunge a termine. Se la fine è imputabile all'editore, sarebbe giusto che l'editore ripaghi alla biblioteca una porzione del valore della licenza corrispondente al periodo stabilito, ma non eseguito del contratto. Questa clausola dovrebbe essere inclusa nell'articolo relativo alla rottura del contratto.

Accesso perpetuo
Alcune previsioni dovrebbero essere richieste per restare valide anche dopo la fine del contratto. Una clausola molto importante è l'accesso perpetuo al documento oggetto della licenza. questa si dovrebbe applicare nel caso che la licenza si concludesse per scadenza, o, ad alcune condizioni, per violazione del contratto. L'accesso perpetuo non è qualcosa che si applica automaticamente. Una clausola specifica deve essere inclusa nella licenza. In ogni caso la biblioteca dovrebbe domandare all'editore di fornire un accesso continuato, nel quadro della licenza, o tramite il server dell'editore, o tramite una terza parte, o fornendo i documenti elettronici alla biblioteca.

Se la licenza termina per colpa dell'editore, o della biblioteca, un accesso perpetuo dovrà essere accordato alla parte del documento oggetto della licenza, alla quale la biblioteca avrebbe avuto pienamente diritto fino alla violazione avvenuta. In genere, l'accesso perpetuo sarà garantito dall'editore, solo a condizione che la biblioteca continui ad osservare le obbligazioni come stabilito dalla licenza, riguardo i limiti all'utilizzo, modifiche e sicurezza.

7) Consegna ed accesso al documento oggetto della licenza

&EGRAVE; importante essere il più precisi possibili sulla data della consegna dei documenti oggetto della licenza, sulla loro frequenza, il formato ed il supporto. Può accadere che non venga specificato che il supporto debba essere in una forma in cui la biblioteca possa averne accesso ed usarla; per evitare il rischio di dispute successive, la licenza dovrebbe essere chiara in proposito. Se i documenti non arrivassero per tempo, l'editore avrebbe, in genere, 30 giorni per rimediare al ritardo (si veda risoluzione). &EGRAVE; consigliabile di mettere i dettagli in un annesso, anziché nel corpo della licenza.

Se si desidera ricevere la copia elettronica prima, o insieme, alla copia a stampa, una clausola specifica dovrebbe essere inserita nella licenza. Nel caso in cui parti del documento oggetto della licenza siano mancanti, o discontinui, sarebbe giusto prevedere una clausola, secondo la quale la biblioteca possa domandare all'editore un rimborso per la porzione corrispondente al prezzo del documento mancante o discontinuo.

In questa rubrica, si trovano sempre clausole relative all'accesso del documento oggetto della licenza, come la consegna dei codici di accesso, e la necessità che il server dell'editore abbia una capacità ed una dimensione di banda, sufficienti per soddisfare i bisogni della biblioteca, etc.

8) Costi della licenza

Il costo della licenza può essere incluso nel corpo principale, o in un annesso. Bisogna assicurarsi che la somma da pagare sia onnicomprensiva, inclusi tutti i servizi, ed i prodotti forniti dall'editore, ed inclusiva di tutte le vendite, usi e tasse, in modo che i costi nascosti non possano essere caricati in futuro. Le clausole possono prevedere anche quando la somma debba essere pagata, e, nel caso di pagamenti rateali, anche la frequenza e l'ammontare di ogni pagamento.

9) Obbligazioni della biblioteca

Come si può immaginare, questa parte è molto importante per l'editore. In questa parte si troveranno delle clausole in cui la biblioteca si impegna a che essa, o i suoi utenti, non violeranno i diritti dell'autore, o di altri titolari, ad esempio modificando, adattando, trasformando, traducendo e creando opere derivate dal documento oggetto della licenza.

La biblioteca, inoltre, si impegna ad utilizzare, o a fare utilizzare dai suoi utenti, il documento nel rispetto delle clausole contrattuali. La biblioteca dovrebbe fare attenzione a clausole che stabiliscano responsabilità eccessive, per gli atti che violino la licenza, in particolare per quegli atti che non sono sotto il suo diretto controllo. Nel caso di violazione, sembrerebbe ragionevole chiedere alla biblioteca di notificare all'editore ogni violazione di cui si abbia notizia, e che la biblioteca cooperi con l'editore per contrastare violazioni future. Naturalmente la biblioteca non dovrebbe essere responsabile per la violazione commessa da un utente autorizzato, a meno che non si tratti di violazioni tollerate, o incoraggiate, anche dopo un avviso da parte dell'editore.

10) Garanzie ed indennità

In generale gli editori non sono favorevoli a concedere garanzie, specialmente in ambito elettronico. La garanzia di cui ha bisogno la biblioteca, è che l'editore sia titolare dei diritti di proprietà intellettuale del documento oggetto della licenza, e che abbia l'autorità di concedere la licenza. Nel caso in cui non vi siano garanzie, o una garanzia non chiara, la biblioteca potrebbe pagare due volte, una all'editore, e l'altra alla persona che afferma di possedere i diritti di proprietà intellettuale al posto dell'editore. In genere questi è l'autore.

Una clausola di garanzia ambigua è, ad esempio, quella che stabilisce che l'editore sia "che lui sappia" ("to the best of its belief") il proprietario del diritto d'autore del documento della licenza. La frase "to the best of its belief", costituisce un pesante onere di prova per la biblioteca. Come può la biblioteca sapere quello che pensa l'editore ? Il fatto che l'editore in buona fede, ma erroneamente, creda di essere titolato a concedere la licenza, non può soddisfare la biblioteca che si trova a dovere affrontare un autore arrabbiato che chieda una compensazione. Ecco perché è importante una clausola chiara. Non si compra un'auto da qualcuno che non afferma di essere il proprietario dell'auto che sta vendendo.

Inoltre, è allo stesso modo importante che la biblioteca abbia l'assicurazione che l'editore conserverà la proprietà del diritto d'autore durante tutta la licenza. La biblioteca deve sapere che l'editore che concede la licenza sia titolato a farlo per tutta la durata del contratto, altrimenti ci si troverà a dovere comprare un'altra licenza dal nuovo titolare.

Gli editori hanno sostenuto che questo è irrealistico per le frequenti fusioni ed acquisizioni in questo campo. Una tale argomentazione non tiene in considerazione che cosa accade alla proprietà intellettuale in questi casi.

In caso di fusione, la parte (il contraente originale/editore) si fonde con un'altra entità per creare una nuova entità composita. I diritti relativi alla proprietà intellettuale detenuti dalla parte originaria non si perdono (e quindi la garanzia non viene meno), ed i diritti sono detenuti dalla nuova entità composita, che subentra nel contratto già esistente al posto del contraente originale.

In un'acquisizione, al contrario, non c'è cambio del contraente originario (ma solo del proprietario del contraente originario) e così i diritti di proprietà intellettuale (e quindi di violazione) non si trasferiscono. Rimangono sul contraente originale.

Collegata alla previsione della garanzia, è l'indennità (a favore della biblioteca N.d.T.) per un'azione promossa da un terzo sui diritti di proprietà intellettuale oggetto della licenza. L'indennità dovrebbe essere strutturata in modo da prevedere la copertura di tutte le perdite, danni, costi, rivendicazioni e spese e non essere limitata, per esempio al costo della licenza. Potenzialmente le rivendicazioni per violazione dei diritti di proprietà intellettuale, ed i costi per difendersi da queste pretese, possono essere notevolmente superiori alla somma pagata dalla biblioteca per utilizzare questi diritti.

Esempi di clausole di garanzia ed indennità:

"L'editore garantisce alla biblioteca di avere tutti i diritti, e l'autorità, per concedere la licenza alla biblioteca, e che l'uso della biblioteca del documento oggetto della licenza secondo questo contratto, non violerà i dritti di alcuna terza parte. L'editore si impegna ad indennizzare la biblioteca da tutte le perdite, danni, costi, rivendicazioni e spese derivanti da una tale infrazione veritiera o meno. Questa indennità non verrà meno alla fine del contratto, qualunque sia la causa di una tale fine. L'indennità non si applicherà se la biblioteca ha modificato il documento oggetto del contratto in qualunque modo violando questa licenza."

"L'editore garantisce alla biblioteca che conserverà per tutta la durata della licenza tutti i diritti, e l'autorità, per concedere la licenza alla biblioteca, ed indennizzerà la biblioteca per e contro tutte le perdite, danni, costi, rivendicazioni e spese derivanti da ogni violazione."

11) Forza maggiore

La forza maggiore è una condizione al di fuori del controllo delle parti, come ad esempio guerre, scioperi, inondazioni, cali di energia, distruzione del circuito, etc. La maggior parte delle licenze contengono delle clausole che prevedono che ogni venire meno di una parte alle sue obbligazioni per motivi di forza maggiore sarà accettato, e la mancanza di adempimento in queste circostanze non identificherà una violazione contrattuale.

12) Cessione e subcontratto

In molti sistemi giuridici, i contratti commerciali non sono facilmente cedibili.
Una cessione autorizza una parte a liberarsi da tutte le obbligazioni stabilite dal contratto, e di trasferirle al cessionario. La legislazione, e la giurisprudenza, relativa alla cessione è complessa e non univoca. In genere il subcontratto è permesso dalla legge, in generale, fino a quando il contraente originario rimane responsabile per l'obbligazione del suo subcontraente. In gran parte delle licenze si può incontrare la seguente clausola:
"Questa licenza non può essere ceduta da alcuna parte contraente ad alcuna altra persona fisica o giuridica, e nondimeno, nessuna parte contraente può dare in subcontratto alcuna delle sue obbligazioni, senza il preventivo assenso scritto dell'altra parte, che, però, non può negare senza ragione il proprio assenso."

Nel caso in cui le biblioteche vogliano costituire un consorzio con un intermediario (sia esso una nuova entità o una già esistente), al quale possono essere dati con un subcontratto alcuni compiti, si deve prestare particolare attenzione per assicurarsi che l'editore dia, senza dubbio, per iscritto il proprio consenso. &EGRAVE; preferibile incorporare una menzione di questo 'consenso' nel corpo della licenza.

Una tale clausola potrebbe essere così formulata:
"Nulla in queste condizioni contrattuali può precludere alla biblioteca di eseguire una delle sue obbligazioni per il tramite di un rappresentante."

Che cosa si intenda per un rappresentante necessita di maggiori spiegazioni nella lista di definizioni. Comunque la definizione di un rappresentante non dovrebbe essere troppo specifica; in questo modo si garantisce alla biblioteca una certa flessibilità per futuri cambiamenti.

13) Soluzioni di controversie

Ci sono vari modi di risolvere una controversia. Questi sono con una causa (processo), con arbitrati o con esperti.

Causa (processo)
Neanche una clausola che opti per un arbitrato, o per un esperto, elimina la necessità di prevedere una clausola sulla legge applicabile, specificando il sistema legale che regolerà il contratto, la sua esecuzione ed interpretazione, ed un'altra clausola che stabilisca quale tribunale sia competente nel caso di controversie legali.

Il ricorso ai tribunali nazionali è applicabile per controversie sui fatti, o sulla legge. Il giudice è pagato dallo Stato. Il processo può essere iniziato solo da una parte, e non è necessaria l'accordo dell'altra parte. La decisione (sentenza) è in ogni caso vincolante, ed in genere è possibile un processo di appello.

Arbitraggio
L'arbitraggio è un modo di risolvere le controversie per mezzo di un arbitro scelto dalle parti, e non dallo Stato. Le spese relative, in genere, sono a carico di entrambe le parti. Questa procedura è più privata, ed in genere meno formale, anche se sta diventando sempre più formale. La sentenza dell'arbitro (lodo arbitrale N.d.T.) è vincolante per le parti, ma può essere impugnata davanti ad un giudice. I ricorsi sono possibili, per esempio, nel Regno Unito sono presentati, previa autorizzazione, alla Alta Corte.

Esperto
Il ricorso ad un esperto è una procedura informale, dove le parti si accordano per contratto di assegnare la controversia, relativa ad un fatto, ad un esperto scelto dalle parti a questo scopo. Questo ricorso non si potrebbe richiedere per controversie relative a questioni giuridiche complesse .Le spese per il procedimento sono in genere divise tra entrambi le parti. &EGRAVE; vincolante per entrambe le parti e le determinazioni possono essere demandate ad un giudice. Non è possibile l'appello, a meno che, forse, non vi sia stata frode illegale, o errore manifesto.

14) Annessi

Gli annessi sono inclusi nei contratti per non perdere, o rendere meno chiaro, il senso del contratto sotto una marea di dettagli. In genere vi si trovano clausole dettagliate sulla licenza, e può essere usato per evitare delle clausole troppo lunghe o troppo tecniche, o organigrammi e tabelle. Gli annessi sono una parte sostanziale, ed integrale, del contratto. Ci dovrebbe sempre essere una specifica previsione nelle clausole principali sul valore degli annessi. In genere, nelle licenze gli annessi comprendono una lista del documento oggetto della licenza, le date della consegna, il formato ed il supporto, ed una lista dei luoghi dove il materiale oggetto della licenza possa essere utilizzato.

In genere, gli annessi si trovano dopo le clausole principali, ma prima della firma della biblioteca e dell'editore.

V. Clausole da evitare

Nell'Unione Europea troviamo Paesi con sistemi di civil law (diritto romano) e di common law (diritto consuetudinario e giurisprudenziale). Distinzioni tra Stati con diritto civile o consuetudinario, si trovano anche negli USA. Per esempio, la legge dello Stato della Luisiana è di diritto civile, mentre quella dello Stato di Washington è di common law. Questa distinzione è molto importante ai fini dell'interpretazione di alcune clausole della licenza, in particolare per le clausole che contengono termini di 'sforzo ragionevole', o 'del suo meglio'.

I termini "sforzo ragionevole", e "del suo meglio", sono ambigue. In generale, i dubbi su di un termine vitale di un contratto renderanno la clausola inapplicabile. I tribunali di common law, specialmente nel Regno Unito, non sono disponibili a cercare di indovinare cosa voglia significare "ragionevole". Prezzi, quantità, tempi, obbligazioni ed adempimenti sono elementi dove la certezza è vitale.

Intenzioni, e certezza sul significato dei termini, sono requisiti necessari per i sistemi di civil law, ma di minore importanza. I giudici daranno efficacia al significato che le parti potrebbero, ed avrebbero, dato a cosa hanno accettato, ed a cosa si potevano ragionevolmente attendere dalla controparte.

In genere, si dovrebbero evitare cattive definizioni, o termini vaghi come 'ragionevole', o 'del suo meglio'. Questi dovrebbero essere cambiati e sostituiti da termini e condizioni chiari ed univoci. &EGRAVE; preferibile essere assolutamente chiari, dall'inizio, sul contenuto delle obbligazioni invece che costringere un giudice ad interpretare se una specifica esecuzione sia ragionevole o no.

Clausole di non cancellazione

Sempre più bibliotecari hanno la tendenza a dare la priorità agli acquisti di risorse su supporti digitali. Le clausole di non cancellazione intendono vietare alle biblioteche di cancellare i loro abbonamenti cartacei, di sottoscrivere solo un abbonamento su supporto elettronico, o di stabilire un limite minimo al numero di abbonamenti, o licenze alle pubblicazioni periodiche. Una tale pratica identifica un abuso della posizione dominante che non dovrebbe essere accettato, e tale clausola dovrebbe essere cancellata dal contratto.

Clausole di non divulgazione

Queste clausole confidenziali vietano alle biblioteche di scambiare con altri informazioni sul prezzo, l'utilizzazione ed altri termini o condizioni significativi. In particolare nel caso di un consorzio questa è una richiesta irragionevole. Gli editori dovrebbero dare ai bibliotecari la possibilità di monitorare l'uso, di elaborare le informazioni relative alla gestione necessarie per sviluppare la raccolta, e di dividere queste informazioni con altri. Inutile ricordare che la raccolta di dati personali deve rispettare con le leggi di tutela della privacy. Comunque è da tenere in considerazione che in alcuni casi lo scambio di informazioni potrebbe danneggiare in modo significativo l'attività dell'editore. Ecco perché è importante stabilire nella licenza quali informazioni sono soggette al principio di confidenzialità, e quali possono essere liberamente diffuse.

Clausole con periodi di tempo ambigui

&EGRAVE; importante precisare ogni periodo di tempo in un contratto. &EGRAVE; necessario evitare riferimenti vaghi a giorni, mesi ed anni. Una settimana può essere di 7 giorni o di 5. Un anno può significare ogni periodo di 12 mesi consecutivi, o la fine dell'anno in corso. Un semplice modo di evitare tali problemi è di definire il giorno, mese, anno nella lista di definizioni.

VI. Promemoria

- è regolata dalla legge e dalla giurisdizione diversa da quella del luogo dove è la Vostra Istituzione

- non riconosca i Vostri diritti stabiliti dalla legge del diritto d'autore

- non garantisce un accesso perpetuo al documento oggetto della licenza

- non ha una garanzia per i diritti di proprietà intellettuale ed un'indennità contro rivendicazioni altrui

- ritiene la biblioteca responsabile per ogni violazione commessa da un utente autorizzato

- ha una clausola di non cancellazione

- ha una clausola di non divulgazione

- usa nelle clausole termini come 'ragionevole' o 'del suo meglio'

- ha clausole con un periodo di tempo ambiguo

- non permette di fare un subcontratto ad un rappresentante

- non ha un prezzo onnicomprensivo

Conclusioni

Emanuella Giavarra, LLM
ECUP+
L'Aia, 9 Novembre 1998
© by European Commission, Luxembourg and EBLIDA, The Hague, The Netherlands

Traduzione in italiano a cura di Marco Marandola
Versione originale: Licensing digital resources: how to avoid the legal pitfalls?